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《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知(公开征求意见稿)》对基金销售影响之简析
点击次数:249 发布时间:2019-9-16 17:19:30

一、前言

近年来,金融风险事件频发,严重损害了金融消费者的合法权益,其中部分金融纠纷是祸起“违规营销宣传”。作为金融活动开展的第一环节,合法合规的营销宣传对于从源头上阻隔金融风险的传导、减少危及金融安全的不稳定因素具有重要的作用。有鉴于此,2019年8月26日,中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局(以下合称“四部委”)联合发布了《关于进一步规范金融营销宣传行为的通知(公开征求意见稿)》(以下简称“《通知》”),就进一步规范金融营销宣传活动,切实保护金融消费者权益指明了监管方向和合规要求。

通过对比《通知》与证监会体系的基金销售相关法规,不难发现,现有证监会体系对于公募基金及私募资产管理计划的法规已基本囊括《通知》规定,且对于《通知》中的原则早有更为细化的规范,即现有的证监会体系的基金销售法规已较为成熟,具体见后文对比表。但,笔者亦注意到,《通知》对于责任承担方面却比现有证监会体系法规更为严格,或影响未来基金销售的格局。

《<关于进一步规范金融营销宣传行为的通知(公开征求意见稿)>与现行基金销售规定对比表》见附件。

二、监管体系及《通知》的适用

该文是继“一行两会一局”于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)之后,对金融产品营销宣传的进一步规范性文件,旨在统一各监管机构金融产品的监管规范。

目前,公募基金及私募资产管理计划的销售行为分别由《证券投资基金销售管理办法》(以下简称“《基金销售管理办法》”)及《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法规定》(以下简称“《私募管理办法》”)进行规范。而《通知》生效后,其将成为上述部门规章的上位法,若现有基金体系的规定与《通知》有冲突的,将直接适用《通知》的规定,若《通知》对金融产品营销宣传有更为细化的规定,则公募基金及私募资产管理计划将直接适用。

此外,于近日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(以下简称“《会议纪要》”)从司法层面也提出相关监管部门对金融产品的推介、销售作出的与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的部门规章、规范性文件可予以参照适用,进而加强了除法律、法规之外的指导性文件对金融实践活动的指导作用。

故,《通知》生效后必将对公募基金及私募资产管理计划的销售产生影响。

三、重点规定解析

下文对比表中已逐条比较《通知》与证监会体系的基金销售法规,此处主要就对基金销售重要影响的三处条款重点解析。

1、明确营销宣传的资质要求

《通知》第一条对金融营销宣传的资质提出了明确要求,金融产品或金融服务经营者(以下简称“金融经营者”)应当“持证上岗”且“不得超越经营范围经营金融业务”;信息发布平台、传播媒介则应当取得金融经营者的委托方可开展金融营销宣传活动,其所进行的金融营销宣传活动仍旧受委托方的资质限制,不得超越委托方的资质范围进行营销宣传。

《基金销售管理办法》中已对基金销售资格有明确规定,此次《通知》主要是对信托公司发行的信托产品、银行及银行子公司发行的理财产品影响较大,此前,对于上述产品的销售机构并未有明确的资质要求。故,《通知》并不会对公募基金及私募资产管理计划现有的销售资格体系产生影响。


但,值得注意的是,《通知》进一步明确,“信息发布平台、传播媒介”无需自身取得相关许可资格,仅要求委托其进行宣传的相关机构具备相关资质即可。这项新规无疑是对“引流”机构的“定心丸”。目前由于“引流”的合规性仍处于灰色地带,不少基金公司为了合规销售,而放弃与非具备基金销售资格的平台合作。根据该规定,我们认为,纯粹宣传基金及直销前置的模式,并非违规。然而,笔者仍认为互联网平台的“引流”行为并不同于“销售”行为,基金公司仍需要做好基金宣传与其他基金销售活动的划分,以避免“引流”平台绕道从事需要基金销售资格的受监管行为。


2、要求建立健全金融营销宣传行为管理监测

《通知》列举了十项规范金融营销宣传的行为,其中一项要求建立健全金融营销宣传行为监测工作机制。此项规范不仅要求金融经营者负责对本机构(包括本机构的分支机构)的金融营销宣传行为进行监测,还需要对合作第三方的营销宣传行为进行监督监测,这对金融经营者提出了“内控+外控”的营销宣传监测要求。分支机构因与金融经营者同属一个企业,监测工作稍较容易实施,但要求金融经营者对合作第三方机构进行监管则是对金融经营者提出的极大挑战。此种要求势必会使金融经营者更加注重第三方机构的合规性,从而间接推动第三方机构自行提高内部合规体系的要求。

3、销售责任划分

根据《通知》第三条第三款的规定,要求金融经营者加强对合作第三方机构金融营销宣传行为的监督,确定与合作第三方机构的合作形式,并明确约定本机构与合作第三方机构在金融营销宣传中的责任,共同确保相关金融营销宣传行为合法合规。除法律法规另有规定外,金融产品或金融服务经营者不得以金融营销宣传行为非本机构做出为由,转移、减免其应承担的责任。这与《会议纪要》第73条,卖方机构未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任的精神一脉相承。

《通知》和《会议纪要》在加强金融经营者在金融营销过程中的责任的基础上,进一步明确了金融经营者应当与第三方机构(或金融产品的销售者)就违规营销宣传、销售行为承担连带责任,否定了金融经营者以“经营宣传、销售行为委托给第三方主张责任豁免”的可能性。在金融经营者对第三方监督有限的情况下,该等规定无疑是在金融经营者头上架了一把“达摩克利斯之剑”。

四、结语

通过《通知》与基金销售规定进行的比对,《通知》的规定更为原则性,其将目前有关金融产品的营销宣传的规范都纳入其中。但金融经营者与第三方机构的连带责任确是《通知》较目前现行规范更为严格的一项要求。虽然《通知》仅为征求意见稿,日后正式发布的规定是否保留该条“连带责任”条款尚不明确,但监管层透露出的要求金融经营者加强对第三方机构的监督作用,以维护金融消费者权益的讯号可见一斑。因此,各金融经营者应当早作准备,避免正式稿发布后在与第三方机构合作过程中的“措手不及”。

 



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